横浜地方裁判所 昭和６０年（ワ）５５６号 判決
原告
有限会社鶴文商事
右代表者代表取締役
鶴岡フミ江
右訴訟代理人弁護士
田子璋
被告
山崎晃
右訴訟代理人弁護士
杉原尚五
同
須々木永一
同
杉原光昭
主文
一 被告は原告に対し、金八七万九二一三円及びこれに対する昭和六〇年三月一六日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
二 原告のその余の請求を棄却する。
三 訴訟費用はこれを七分し、その一を被告、その余を原告の各負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一 請求の趣旨
１ 被告は原告に対し、六九一万八七一一円及びこれに対する昭和六〇年三月一六日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
３ 仮執行宣言。
二 請求の趣旨に対する答弁
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
第二 当事者の主張
一 請求原因
１ （公正証書の作成及びその送達）
（一） 原告代表者鶴岡フミ江（以下「フミ江」という。）と有限会社本多工務店（以下「本多工務店」という。）の代理人佐々木金次郎（以下「佐々木」という。）とは、昭和五九年二月一日、横浜地方法務局所属公証人小縄快郎に対し、次のとおりの公正証書の作成を嘱託した。
(1) 原告と本多工務店とは、これまでに本多工務店が原告から借入れた一〇二〇万円を準消費貸借の目的とし、本多工務店が昭和五九年二月五日限り原告に対してこれを支払う。利息は、年一割五分とし、毎月末日限り翌月分を支払う。遅延損害金は、日歩八銭二厘とする（以下「本件準消費貸借」という。）。
(2) 本多工務店は、本契約による金銭債務を履行しないときは直ちに強制執行に服する。
（二） 公証人小縄は、同日、右（一）(1)(2)のとおりの記載のある昭和五九年第二四六号準消費貸借契約公正証書（以下「本件公正証書」という。）を作成した。
（三） 本件公正証書の謄本は、昭和五九年二月九日、佐々木が受領し、もつて、本多工務店に送達された。
（四） フミ江の夫である鶴岡秀男（以下「秀男」という。）は、原告の本店と同一場所を本店とする有限会社三井宅建社（以下「三井宅建社」という。）の代表者であるところ、本多工務店代表者本多芳雄（以下「本多」という。）は、昭和五九年一月三〇日、原告及び三井宅建社の本店を訪れ、三井宅建社の従業員である平田喜代子に対し、本多工務店代表者の実印及び帳簿等を委ねたうえ、「後のことは、本多工務店の従業員である佐々木に任せる。本多工務店の原告に対する債務についても、佐々木と話合つてよいようにして欲しい。」と言い残して立去り、もつて、佐々木に対し、本件公正証書の作成嘱託及び同公正証書の謄本受領等の代理権を与えた。〈以下、省略〉
三 被告の主張
１ （公正証書の作成及びその送達につき）
原告代表者であるフミ江は、昭和五九年二月一日、公証人小縄の設ける公証人役場に出頭しておらず、本件公正証書は、フミ江と佐々木とが列席せずして作成されたものである。
また、本多工務店代表者である本多は、昭和五九年一月三〇日夕方から突然行方を杳ましてしまつたもので、佐々木に対して本件公正証書の作成嘱託及び同公正証書の謄本の送達受領権限を与えていなかつた。
よつて、本件公正証書の作成及びその送達は、適法になされていない。〈以下、省略〉
第三 証拠〈省略〉
理由
一請求原因１項（二）の事実（本件公正証書が公証人小縄によつて作成されたこと）は当事者間に争いがない。
二そこで、請求原因１項（一）（四）の事実（本件公正証書の作成の嘱託及び佐々木の代理権）につき検討する。
１ 〈証拠〉によれば、以下の事実が認められる。
（一） フミ江と秀男とは、夫婦であり、フミ江が原告の代表者を、秀男が三井宅建社の代表者を各務め、原告及び三井宅建社は、その本店が同一場所にある同一事務所内にあり、事実上秀男が両社の実権を握つてその運営をしていたこと、
（二） 秀男と本多工務店の代表者である本多とは、一〇数年来の交際及び取引があり、本多工務店は、原告から昭和五九年一月三〇日ころまでに六回に亘り合計一〇二〇万円を、三井宅建社から同五七年一二月二〇日に八〇〇万円を（以下「別件消費貸借」という。）各借受けていたこと、
（三） 本多は、昭和五九年一月三〇日午前九時半ころ、原告及び三井宅建社の本店事務所を訪れ、同所に出勤していた両社の事務員である平田喜代子に対し、本多工務店代表者の実印及び同社事務所の鍵等の入つた鞄を預けたうえ、「本多工務店のことは、全てを社長に任せる。本多工務店代表者の実印も社長に預けるから、いいように使つてくれ。」との旨話してそそくさと立ち去り、また、同日午後一時ころ、原告及び三井宅建社の本店事務所に架電してこれに応対した右平田に対し、「社長が、本多工務店代表者の実印を用いて公正証書の作成嘱託をするなり、なんなりしてよい。本多工務店には佐々木が残つているから、佐々木と相談してやつてくれ。」との旨話し、以後、取引先との連絡を絶ち、本多工務店の経営を放棄して行方を杳ましたこと、
（四） 秀男は、その後、佐々木に対してこれらの事情を伝えたうえ、昭和五九年二月一日、原告及び三井宅建社の本店事務所において、同人に対し、同人を本多工務店の代理人として、原告と本多工務店との間で本件準消費貸借の契約を締結すること及びこれにつき公証人に対して執行認諾文言付公正証書の作成を嘱託すること並びに三井宅建社と本多工務店との間の別件消費貸借につき公証人に対して執行認諾文言付公正証書の作成を嘱託することを求め、同人の承諾を得たこと、
秀男と作々木とは、同日、公証人小縄の設ける公証人役場に赴き、同公証人に対し、秀男は三井宅建社の代表者兼原告の事実上の説明者として、佐々木は本多工務店の代理人として、右のとおりの陳述をしてその旨の公正証書の作成を嘱託したこと、
そこで、公証人小縄は、同日、三井宅建社と本多工務店との間で別件消費貸借の契約が締結されていること及び本多工務店がこれにつき執行認諾の意思表示をしたことを公正証書に記載し、これを秀男及び佐々木に閲覧させたうえ、同公正証書末尾に両名の署名捺印を受けて、自らも署名捺印し、もつて、公正証書（乙第四号証。以下「別件公正証書」という。）を作成したこと、
また、公証人小縄は、秀男及びフミ江につきその名を知りかつ面識があつたので、原告についてはその代表者であるフミ江の夫である秀男からフミ江がなすであろう陳述につき事実上の説明を受け、本多工務店については佐々木の陳述及び公正証書の作成の嘱託を受けて、同日、原告と本多工務店との間で本件準消費貸借の契約を締結したこと及び本多工務店がこれにつき執行認諾の意思表示をしたことを公正証書に記載し、これを佐々木に閲覧させたうえ、同公正証書の末尾に同人の署名捺印を受け、更に、佐々木が同公証人役場から立去つた後である同日中の後刻、フミ江が同公証人役場に出頭した際、同女に同公正証書を閲覧させたうえ、同公正証書末尾に同女の署名捺印を受けて、自らも署名捺印し、もつて、本件公正証書（乙第一号証の一）を作成したこと、
（五） 佐々木は、昭和四七年ころ以後、本多工務店に従業員として勤め、現在、本多工務店の事務所兼本多の居宅の一室に居住し、本多工務店所有の軽自動車を従前どおり使用し続けていること
以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
なお、原告代表者の供述中には、原告代表者であるフミ江が本件公正証書に署名捺印した日は昭和五九年二月一日以外の日であると思う旨の供述部分があるが、右供述部分は、原告代表者尋問の結果によつても、フミ江が本件公正証書の作成嘱託につき秀男に事実上任せていたことが認められるうえ、前掲乙第一号証の一の作成日付が同日であることに照らすと、フミ江自らが十分に関与していなかつたことから生じた記憶違いであるものと認めるのが相当であり、右供述部分を措信することができない。
２ 以上の事実によれば、本多工務店の代表者である本多は、昭和五九年一月三〇日、本多工務店の経営については、これを放棄してその事後処理を長年従業員として勤めていた佐々木に委ねたものと認めるのが相当である（また、本多は、同日、本多工務店の原告及び三井宅建社に対する既存の金銭消費貸借債務については、本多工務店のために代理人を選任して右債務につき執行認諾文言付公正証書の作成を嘱託することを秀男に委ね、秀男は、これに基づき、同年二月一日、本件公正証書の作成嘱託につき佐々木を本多工務店の代理人に選任したものとみることもできる。）。
そうすると、佐々木は、本多工務店の代理人としての本件公正証書の作成嘱託につき、事前に、その代理権が与えられていたものということができる。
３ 公証人法三九条一項、三項によれば、公証人は、その作成した証書を列席者に読聞かせ又は閲覧せしめ嘱託人又はその代理人の承認を得かつその旨を証書に記載し、公証人及び列席者は、各自証書に署名捺印することを要する旨定められている。
しかしながら、公正証書の内容となる法律行為の一つである契約は、当事者の一方の意思表示と相手方のそれとが合致することが必要ではあるが、右各意思表示が同一日時、同一機会になされることが必要とされてはおらず、また、執行認諾の意思表示は、当事者の一方が相手方に債務名義を取得させることを目的として公証人に対してなされる一方的かつ相手方による受領を必要としない訴訟法上の意思表示であることを考慮すると、嘱託人又は代理人（以下、これらを単に「嘱託人」ともいう。）が多数いてその全員が列席することが困難であるような場合、嘱託人間に感情的対立があつて同人らが列席を拒むような場合及び嘱託人らが同一時刻に列席するいとまのないような場合等において、嘱託人らの意思が確定的であつて列席させなくとも嘱託人らの意思に齟齬をきたすおそれのないようなときは、嘱託人全員が同一時刻に列席せず、若干の時間的間隔がおかれて、公正証書作成の嘱託、読聞け又は閲覧及び署名捺印の手続が履践されても、公正証書の効力を否定すべきものではないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、前記１認定の事実によれば、本件準消費貸借をその内容とする本件公正証書の一方の嘱託人である原告の代表者フミ江と他方の嘱託人である本多工務店の代理人佐々木とが公証人小縄の役場において列席してはいないものの、本多工務店の代理人である佐々木が同公証人役場に赴いて本件公正証書につきその作成の嘱託、閲覧及び署名捺印の手続をした際には、フミ江の夫であり原告の実権を握つている秀男が同行し、同時に、佐々木と秀男とが別件公正証書につきその作成の嘱託、閲覧及び署名捺印の手続をしており、原告代表者であるフミ江は、同一日中に同公証人役場に赴いて本件公正証書につきその閲覧及び署名捺印の手続をしたことが認められる（同時にその作成の嘱託をしたものとみることができる）ので、本件公正証書につきその作成を嘱託した原告代表者フミ江及び本多工務店代理人佐々木の意思が確定的であつて列席させなくとも同人らの意思に齟齬をきたすおそれはなかつたものということができる。従つて、嘱託人らが列席しなかつたとの事由をもつて本件公正証書の効力を否定することはできない。
三請求原因１（三）の事実（本件公正証書の送達）につき検討するに、〈証拠〉によれば、本件公正証書の謄本は、昭和五九年二月九日、佐々木が受領したことが認められるうえ、佐々木は、本多工務店の従業員であつて、本多が行方を杳ました同年一月三〇日には、同人から本多工務店の事後処理を委ねられていたものであることは前記二認定のとおりであるから、佐々木が本件公正証書の謄本の受領権限を有していたものと認めるのが相当である。
四以上によれば、本件公正証書の作成及び送達は適法になされたものであるということができ、被告の主張１は、採用できない。
五請求原因２及び３の事実（本件差押命令及びその送達等、被告の行為）は当事者間に争いがない。
また、請求原因４（一）のうち本件工事代金等債権が少くとも六九一万円あつたことは当事者間に争いがなく、本件工事代金等債権が右金額を超えて存在したことはこれを認めるに足りる証拠がない。
そして、請求原因４（三）の事実（梅ノ木木材店の本件工事代金等債権六九一万円に対する債権差押え及び転付命令等）は当事者間に争いがない。
そこで、被告の行為と相当因果関係のある原告の損害額につき検討する。
被告は、被告の行為によつて原告が本件工事代金等債権につき債権執行ができなかつたものではない旨主張する。
しかしながら、原告が本多工務店に対し本件準消費貸借に基づく一〇二〇万円の元金債権を有することは、前記認定のとおりであるうえ、証人鶴岡秀男及び同佐々木金次郎の各証言によれば、秀男は、昭和五九年一月三〇日夕方ころ既に、本多工務店のめぼしい資産として本件工事代金等債権（その債務者を被告と誤認したことは別として）しかなかつたことを察知していたこと、被告とは二〇数年位前から面識があつて不動産取引の相談に応じたこともあることが認められるから、被告が本件催告に対してその法定期間である昭和五九年五月一九日以内に「本件差押命令に係る差押債権がない。」旨の陳述をしていれば、原告は、梅ノ木木材店が最初の債権差押え及び転付命令を得た同年七月七日以前に、被告に問合わせるなどして第三債務者をスラバヤと改め、差押債権を本件工事代金等債権とする債権執行の申立てをしたであろうことは推測に難くない。従つて、被告の右主張は採用できない。
他方、原告は、被告が本件催告に対してその法定期間である昭和五九年五月一九日以内に「本件差押命令に係る差押債権がない。」旨の陳述をしていれば、原告は、本件工事代金等債権全額につき債権執行をして、同額の満足を得ることができた旨主張する。
しかしながら、〈証拠〉によれば、梅ノ木木材店が昭和五九年二月一四日請求債権を同社の本多工務店に対する約束手形金の内金六九一万円、仮差押債権を本件工事代金等債権六九一万円とする仮差押命令を得て、そのころその執行を終えていたことが認められるから、原告が本件工事代金等債権の存在に気付いてこれにつき債権執行をしたとしても、同債権執行につき配当手続が行われることとなることが明らかであるので、原告が同債権全額と同額の配当金を受けられるものではない。従つて、原告の右主張も採用できない。
結局、被告の行為と相当因果関係のある原告の損害額は、被告が本件催告に対する適法かつ事実に合致する陳述をしていれば、原告が本件催告の法定期間経過後である昭和五九年五月二〇日以後には本件工事代金等債権につき債権執行の申立てをすることができるであろうから、その配当手続において原告が受けるであろう予想配当金額と同額であるというべきである。
そこで、右予想配当金額につき検討する。第一に、配当原資は、本件工事代金等債権六九一万円である。第二に、配当を受けるべき債権者の範囲及びその債権額は、〈証拠〉によれば、原告が元金一〇二〇万円、三井宅建社が元金八〇〇万円、梅ノ木木材店が元金八五二万一六〇〇円であると予想され、これらの者の間に順位の優劣はない。そして、右予想配当金額の算定に当つては、予想配当実施時期、配当を受けるべき債権者が右時期までに取得する利息その他の附帯の債権、執行費用等を考慮することが正確であることはいうまでもないが、これら（とりわけ、予想配当実施時期及び前記附帯債権額）が主張、立証されていない本件にあつては、右第一及び第二の事実に基づき、これを算定するほかない。そこで、これに基づき、原告の予想配当金額を算定すると、別紙計算式のとおり、二六三万七六四一円となる。
六被告の行為と相当因果関係のある原告の損害額は、以上のとおり二六三万七六四一円となる。
しかしながら、第一に、本件差押命令に係る差押債権が存在しなかつたことは当事者間に争いがないところであるから、原告が被告の行為によつて損害を被つたとしても、それは、元来、原告の調査不足に起因しているものとみるべきである。即ち、原告が当初から本件工事代金等債権の債務者をスラバヤと確知してスラバヤを第三債務者とする債権執行をしていれば、原告が被告の行為によつて損害を被る事態は、発生しなかつたものである。そして、秀男は、本件工事代金等債権の債権者である本多工務店の代表者本多及びその債務者であるスラバヤの代表者被告のいずれとも一〇数年以上前から面識等があつたこと、本多は、昭和五九年一月三〇日に行方を杳ましたことは、前認定のとおりであるから、原告が本件差押命令に係る申立てをした同年四月二日（この事実は当事者間に争いがない。）までに本件工事代金等債権の債務者が被告ではなくスラバヤであることを確知できなかつたことには、過失があるものというべきである。第二に、被告が本件催告に対してその法定期間である昭和五九年五月一九日以内に陳述をしなかつたこと及び本件差押命令が本多工務店に対して同月二三日に送達されたことは、当事者間に争いがないところであるから、原告は、同月三〇日を経過した日から、被告に対し、本件差押命令に係る差押債権の取立て又は取立訴訟の提起等ができたものである（民事執行法一五五条、一五七条等参照）。そして、原告が右取立て又は取立訴訟の提起等を実行すれば、被告から、本件差押命令に係る差押債権が存在しないこと及び本件工事代金等債権の債務者がスラバヤであることも、梅ノ木木材店が最初の債権差押え及び転付命令を得た同年七月七日までには知りうる可能性があつたものと推察される。しかるに、原告が右取立て又は取立訴訟の提起等を実行したことを認めるに足りる証拠はない。そうすると、原告が同年五月三〇日を経過した日以後本件工事代金等債権の債務者が被告ではなくスラバヤであることを確知できなかつたことには、過失があるものというべきである。
以上のとおり、原告が被告の行為によつて損害を被つたものとはいえ、原告にも右二点に過失があり、右いずれかの過失がなければ原告が被告の行為によつて損害を被ることもなかつたであろうことを斟酌すると、被告が民事執行法一四七条二項に基づき原告に対して負うべき損害賠償金額は、被告の行為と相当因果関係のある原告の損害額二六三万七六四一円の三分の一である八七万九二一三円（円未満切捨）と認めるのが相当である。
七よつて、原告の本訴請求は、民事執行法一四七条二項に基づき、八七万九二一三円及びこれに対する被告の行為後（本件催告に対する法定期間経過後）の日である昭和六〇年三月一六日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、これを認容し、その余は失当であるから、これを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を適用し、仮執行宣言の申立てについては必要がないものと認めてこれを却下し、主文のとおり判決する。
（裁判官橋本昇二）
請求債権目録
一 一〇六五万九五八六円
内 訳
１ 一〇二〇万円
本件準消費貸借に基づく元金。
２ 四五万一六五六円
本件準消費貸借に基づく、右元金に対する昭和五九年二月一日から同年三月三〇日まで日歩八銭二厘の割合による損害金。
３ 七九三〇円
執行費用。
差押債権目録
一 六九一万八七一一円
債務者（本多工務店）が、第三債務者（被告）から、横浜市中区長者町八丁目一二三番地四所在の長者町ビルの建築を請負つたことにより、第三債務者（被告）に対して有する、工事代金一八九〇万円、追加工事代金五二万六五〇〇円並びに建築確認申請代、東京ガス工事代、水道加入金及び水道局納付金小計一三五万二二一一円の合計金員の残金。
計 算 式〈省略〉